一、殡葬法制体系不断完善

 

1985年2月，国务院发布了《关于殡葬管理的暂行规定》。这是新中国建国后第一个全国性的殡葬行政法规，标志着我国殡葬改革由倡导阶段初步进入到法制阶段。1992年8月25日，民政部实施了《公墓管理暂行办法》（民事发〔1992〕24号）。1997年7月，《殡葬管理条例》的颁布实施，标志着我国殡葬管理进入了制度化、法制化和规范化阶段。《殡葬管理条例》确立起了殡葬行业的基本制度，包括殡葬立法的宗旨、殡葬管理的方针、火葬区非火葬区划分的原则、殡葬行政管理体制、殡葬设施管理、遗体处理、丧事活动管理、殡葬设备、殡葬用品管理及罚则等。

 

根据《殡葬管理条例》的精神，全国有29个省、自治区、直辖市陆续出台了地方性《殡葬管理条例》或《殡葬管理办法》[①]，同时配套了相关政策。以湖南省为例：2002年3月，《湖南省实施〈殡葬管理条例〉办法》颁布并于当年5月1日实施。湖南省民政厅作为殡葬管理的职能部门，也制定下发了《湖南省殡葬事业单位管理办法》等多个规范性文件。这些法规文件的出台，为推进殡葬改革工作发挥了积极作用。

 

我国已经初步建立了比较完整的殡葬法规体系，殡葬管理步入了有法可依的法制化轨道。

 

二、殡葬法制建设进展缓慢

 

长期以来，中国的殡葬立法一直围绕着一个理念：殡葬改革。1985年国务院发布《关于殡葬管理的暂行规定》，这是我国殡葬业第一个全国性的行政规章。出台之后，出现很多问题，如乱建公墓、乱埋乱葬，丧事大操大办，殡葬用品市场混乱，质量无法控制。针对上述问题，国务院于1997年又通过了《殡葬管理条例》。这个条例和之前的暂行规定相比有一定进步，但颁布实施19年来，随着我国经济社会的不断发展和殡葬改革的深入推进，殡葬管理方面的问题和矛盾日益凸现。同时，由于《殡葬管理条例》层次低，没有上升到法律的高度，罚则刚度不足，强制处罚规定过于原则、笼统，缺乏规范的执法程序和法律文书，致使管理无章可循；缺乏强有力的强制手段，根本无法有效推进新形势下的殡改工作。[②]

 

由于《条例》的刚性不足，各职能部门的职责不清，一直以来，殡改工作只是民政部门在唱独角戏，相关职能部门参与的积极性不高，合力没有形成。具体体现在：

 

一是对殡葬立法目的存在曲解。《殡葬管理条例》第1条规定“为了加强殡葬管理，推进殡葬改革，制定本条例。”其缺陷在于未能将保护当事人合法权益和规范殡葬活动涵盖在内。殡葬工作作为政府的一种基本的公共服务，为民众提供便利。殡葬工作以推行火葬为目标，在指导思想上与其自身的工作性质相左，造成在实际工作中片面强调火化率，而忽视殡葬工作的社会效果。

 

二是殡葬设施没有纳入到城乡规划中。随着城市化进程的加快，人口的迅速膨胀，由于城乡规划和建设中未跟据城市人口规模对殡葬设施进行合理规划和布局，为群众办理丧事带来了诸多不便。

 

三是其他问题遗体管理和死亡证明制度过于简化，公墓管理也缺乏清晰思路，仅是通过城乡来区分的。对殡葬业从业资格、殡葬业具体经营方式、社会资本参与领域、违规违法罚则、殡葬改革具体工作方式、殡葬业的监管方式和手段等都需要进行调整和补充。特殊人群的殡葬问题没有顾及，也未规定突发事件的应急机制。对殡葬行业自律以及殡葬协会方面也缺乏规定。

 

三是取消强制执行权，造成殡葬改革走回头路。2012年1月1日行政强制法颁布实施后，2012年11月16日新修订的《殡葬管理条例》删除了第20条“违规土葬可强制执行”相关规定，将违规土葬可强制执行规定被删除，规定民政部门责令限期改正。《条例》取消了民政部门对违法殡葬行为强制执行的规定，民政部门无强制执行权，只能由丧户自行整改或由民政部门申请当地人民法院强制执行。而相关职能部门有职责不愿管，基层对殡葬违规行为出现了不敢管、不愿管、不会管的问题。由于殡葬法规的具体操作性不强，若操作不当，容易引发群体性事件，影响社会稳定。如我市津市、安乡等地均发生过民政局长、执法人员因殡葬执法被丧户围攻事件。

 

三、西方主要国家殡葬立法特点及对我国殡葬立法的启示

 

1、西方主要国家殡葬立法特点

 

美国的殡葬业特别发达，成立了联邦殡葬管理委员会，通过制定殡葬法规，指导全国的殡葬管理工作，并成立了20多个全国性殡葬社团组织进行行业管理。一是注重于立法。殡葬立法虽然没有以专门的单项法律形式出现，但作为联邦立法和州立法的一个重要组成部分，在行政法典、健康卫生法典等综合性法典中都有体现，基本属于行政法的范畴。包括行政审批许可、监督检查、违法处罚、殡葬合同、风险保证基金、金融信托、听证程序和申诉程序等方面的内容。虽然散见于各法律规章中，但内容丰富，门类综合，制度完备，操作性强。这些制度主要包括殡葬服务经营许可、殡葬行业从业人员执业资格、生前预约殡葬服务合同、殡葬服务基金、违法行为处罚以及殡葬服务设施建设标准等。[③]二是强调政府监管。在殡葬法规中确立了全方位、全过程的“事先许可”制度，即要求无论是一具遗体在成为合格的殡葬对象之前，一个人在从事殡葬工作之前，还是经营者在提供殡葬服务之前，都需要事先取得有关认定和许可。这不仅能有效防范各种道德和社会风险，而且能保证殡葬服务保持较高的专业水准。

 

日本是亚洲最早普遍实行火葬的国家，也是首先提倡不保留骨灰的国家。火化率为99.4%，骨灰采取回归自然的方式处理，殡仪馆、火葬场和公墓各自单独设置，殡仪馆和公墓均由私人兴办，火葬场由国家开办。现有火葬场所7388家，11550个骨灰存放处，丧事由殡仪馆承办，政府首长管理。[④]殡葬立法较早，1884年即制定了有关墓地以及埋葬的管制规定。现行的殡葬法律是1948年6月1日实施的《有关坟墓、埋葬的法律》，这部法规历经十几次修订，最近一次修订是1999年。与其相配套的法规是1948年卫生环境省法令第24号《有关坟墓、埋葬的法律实施细则》，1999年进行了最近一次修订。《有关坟墓、埋葬的法律》首先阐明其立法目的是为了使墓地、骨灰存放处以及火葬场的管理以及殡葬活动能够符合国民对宗教的感情需要，并且从公共卫生以及其它的公共福利考虑，也能够使殡葬活动有序进行。其次规定了殡葬管理的基本原则：死者死亡24小时以内禁止埋葬或者火葬；禁止在墓地以外进行埋葬或者在火葬场以外进行火葬；墓地管理者如果没有收到埋葬、改葬或者火葬许可证，不得允许进行尸体或者骨灰埋葬；当没有人对尸体进行埋葬或者火化负责，或者无法判明谁应该对此负责的情况，死亡发生地的市、街道、村长必须负责对尸体进行埋葬、火葬或者改葬处理等。

 

英国火化率在70%以上，骨灰采取纪念性花园来处理，火葬场所有200多家，丧事由专业公司来承办，市、镇政府依据《火葬法案》管理。[⑤]通过建立殡葬法律体系，规范殡葬行为。英国1902年颁布了《土葬和火葬法》，其中规定由地方政府提供土葬设施，是一部适应英国具有浓厚宗教性或半宗教性国情的殡葬法律。

 

2、对我国殡葬立法的启示

 

由于中西方殡葬文化的不同，造成中西方殡葬制度有很大的差异。殡葬立法要遵循人们的殡葬心理、风俗习惯和文化传统等情况，不能照搬西方的模式，但西方的殡葬立法对我国有很大的借鉴意义。美国殡葬管理法制化、殡葬服务市场化等方面的程度和水平都很高。日本对殡葬事务的管理相当严格, 墓地等殡葬设施管理者的经营权利受到较大限制, 法律将其定位为纯粹服务提供者的角色。英国殡葬文化深厚，坚持殡葬“以人为本”的理念，坚持政府主管不可替代，市场服务不可动摇，通过建立殡葬法律体系来规范殡葬行为，殡葬设施融入了文化元素，做到了现代化与传统紧密相结合。

 

西方国家殡葬管理一般是政府立法，公墓和火葬场由政府统一管理，由有诚信的少数公司具体运作，政府再派人督查。殡仪馆和殡葬制品由殡葬行业协会统一规范管理。审视我国殡葬业的发展现状, 我国的殡葬业在国家的保护下发展了60年。随着市场经济的发展，殡葬业出现了非法占地、擅建公墓、炒卖墓穴、垄断经营、破坏生态环境等诸多问题，为了维护公共秩序和社会安全，各界要求国家立法的呼声很高。鉴于此，为适应形势的发展和殡葬管理的需要，亟需对殡葬重新进行立法来进行殡葬管理制度的改革，以尽快建立与社会主义市场经济相适应的殡葬管理体制和运行机制，做到“有法可依”。自2004年起，民政部配合国务院法制办修订《殡葬管理条例》，2007年5月14日公布了征求意见稿，对殡葬制度重新予以了规定。2006年至2009年，其一直被列入国务院一档立法计划。2010年，退为二档立法计划。由于反对声音很多，修订工作一度被搁浅。2012年虽然重新颁布了《殡葬管理条例》，仅仅删除了民政部门对违法殡葬行为强制执行的规定，其他的只字未改。今年民政部又重启修订工作，但修订工作进展十分缓慢。

 

参照美国、日本和英国在殡葬业的先进经验，再结合我国的国情, 得出了以下三点启示：

 

一是重视殡葬立法。美国、日本、英国都设立了专门的殡葬法律来规范殡葬事业，根据殡葬的行业特点设定了具体的法律权利，通过国家强制力有效地保障殡葬行业规范。目前，我国作为十三亿人口的大国尚未出台专门的《殡葬法》，目前仅有一部《殡葬管理条例》来指导殡葬改革，已不适应社会发展的需要，需要尽快建立与社会主义市场经济相适应的殡葬管理体制和运行机制，对殡葬业从业资格、殡葬业具体经营方式、社会资本参与领域、违规违法罚则、殡葬改革具体工作方式、殡葬业的监管方式和手段等进行设定，做到“有法可依”。

 

二是实行人本主义。在美国，由于地广人稀，采取火葬或者土葬，由国民自己自由选择，政府不进行干预。在日本，特别重视火葬的环境问题，采用高科技的环保火化设备，既节能又减少环境污染，让活着人的生活环境变得更好。在英国，长期坚持对其国民进行厚养薄死的生死观教育，殡葬服务细致周到，实行尸不入土，灰不进室，营造了一个有益于人类生存的良好环境。美国、日本、英国都建立了相对关完善的殡葬救助保障机制，将丧葬纳入了社会保障体系，让居民“死得起”、“葬得起”。

 

三是加强政府监管。美国和日本对于殡葬服务的管理都极其严格,尤其是对殡葬服务准入制度以及执业人员的资格做了详尽的规定。在美国，国家对土葬和火葬没有做出限制, 公民可以按照死者意愿选择火葬或土葬, 骨灰基本上都到公墓进行了安葬，人们的殡葬活动具体通过联邦殡葬管理委员会、各州、县及20多个全国性殡葬社团进行管理。在日本,设立墓地等要经过政府审批, 但政府不参与经营。在英国，政府对殡葬业不设专门的管理机构，不直接干预殡葬活动，“小政府，大服务”的思想十分明确，殡葬活动完全由企业和殡葬学会自行管理。

 

表4.1 美国、日本、英国、中国殡葬制度对比情况统计表[⑥]

 

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四、完善我国殡葬法规体系

 

健全的殡葬法规体系，是推进殡葬事业健康有序发展的基本保障。殡葬立法应树立“以人为本”的立法理念，即一切从实际出发，充分考虑群众意愿和社会效果。

 

（一）将《殡葬管理条例》升格为《殡葬法》

 

一是我国殡葬管理的现实需要。在国外，殡葬管理一般是政府立法，公墓和火葬场由政府统一管理，由有诚信的少数公司具体运作，政府再派人督查。殡仪馆和殡葬制品由殡葬行业协会统一规范管理。我国是一个拥有13亿人口的大国，目前仅有一部《殡葬管理条例》来指导殡葬改革，已不适应社会发展的需要。对于公墓、殡仪馆、火葬场等殡仪场所如何建设和管理更是没有一部专门的法规来进行规范。二是殡葬立法的需要。我国殡葬立法的宗旨就是要尽快建立与社会主义市场经济相适应的殡葬管理体制和运行机制。在新的法律中，应对殡葬业从业资格、殡葬业具体经营方式、社会资本参与领域、违规违法罚则、殡葬改革具体工作方式、殡葬业的监管方式和手段等，都要不断调整和补充，做到“有法可依”。

 

（二）突出明确殡葬管理体制的问题

 

当前，全国有殡葬管理处（所）2000多家。但是，一些县、市没有成立独立的殡葬管理所，仍实行馆、所合一，实行“两块牌子、一套人马”，既当运动员，又当裁判员，造成责任不清，权责不明，不利于殡葬服务与殡葬管理工作的开展。

 

建议《殡葬法》应明确殡葬管理体制，将馆所职能划分清楚。馆所分设是殡葬管理发展趋势，有利于集中力量搞好殡仪服务，有利于集中力量推行殡葬改革。政府部门应逐渐淡出服务领域，而注重抓好公共管理和市场监管。

 

（三）采取灵活的火化政策

 

自上世纪50年代以来，我国实行了以推行火化为重点的殡葬改革，现已逐渐被全社会接受。但是，近年来，少数地方在制定“强制火化区”和“非强制火化区”时采取了“一刀切”的做法，不考虑实际情况，盲目追求火化率，并且将其作为一项重要的考核指标，造成一部分暂不需要实行火葬的山区也被强行推行火葬。社会上有不少人反对殡葬改革，认为殡葬改革违背了民意，不仅侵犯人权，浪费资源，暴利殡葬，造成社会不稳定，与构建和谐社会相悖，应该取消强制火化，由群众自愿选择火化。笔者认为现行的火化政策已经实施了60年，不能倒退，应当继续坚持，不能动摇，否则广大殡葬干部职工辛苦奋斗了60年的心血将付之东流。

 

建议《殡葬法》应明确殡改方向，规定各地在实行火化政策时不搞“一刀切”，充分考虑群众意愿，先城镇后农村，先平湖区后丘陵区、山区，循序渐进地推行火化。在经济发达地区可以采取强制火化，而在经济欠发达的中西部在城镇和交通便利、经济发达的近郊村落可推行火化，而在偏远的山区只提倡火葬，改革土葬。　

 

 

（四）突出明确殡葬管理部门职责的问题[⑦]

 

殡葬管理工作是一项社会系统工程，涉及到民政、公安等10多个部门，但在殡葬管理中，多数地方仍是民政一家孤军奋战，致使殡葬管理难以有效推进，殡葬管理效果不佳。在殡葬管理中，民政部门是有责无权，想管又管不好、管不了，心有余而力不足；公安、国土、林业等其它职能部门有管理职能，但他们又不愿意管，殡葬管理难以形成合力。

 

建议《殡葬法》应明确政府各相关职能部门的职责，将职责以法律法规的形式予以明确。民政部门应积极做好殡改工作的组织、协调、督导工作，及时发现并处理殡葬违规事件；应定期通报殡葬改革工作情况，切实当好党委、政府的参谋和助手。公安部门应对阻碍殡葬执法、寻衅滋事、殴打执法人员的有关事件，实行严格整治，为殡葬改革保驾护航。工商部门应加强对殡葬用品生产和销售的执法检查，实行殡葬用品生产和销售年检制度，对不符合规定的要及时改正，对倒卖炒卖、传销或变相传销墓穴和骨灰存放格位的要严厉打击。城管部门应对在城区主干道路违规搭建的灵堂、灵棚进行拆除，制止占道进行殡仪活动等违规行为，应对在城区沿途抛撒纸钱影响市容市貌和环境卫生的当事人进行查处。国土部门应对公益性公墓、经营性公墓用地依法审批，对乱建公益性公墓和经营性公墓的应依法查处。交通部门应对非法进行殡仪活动的运营车辆进行劝阻、处理。卫生部门应与殡葬管理部门紧密联系，加强医院太平间的管理，及时通知殡葬部门接运遗体。纪检、监察部门应严肃查处违反殡葬法规的党员、干部和单位。文化部门应对参与殡仪活动的演出团体进行登记和发证，禁止非法演出；应加强对殡葬活动中演艺人员的管理。林业部门应对乱埋乱葬、占用林地和破坏森林资源的行为予以处罚；配合有关部门对强制火化区内的棺木加工点进行查处，对成品棺木予以收缴并销毁。财政部门应建立社会弱势群体丧葬补助专项资金保障制度，并列入财政预算。物价部门应对殡葬服务单位的收费项目和标准进行审核批复或备案；对违反殡葬服务收费标准和乱收费的行为进行处罚。人事部门应凭火化证明审核国家机关事业单位工作人员、离退休人先死亡之后丧葬补助、抚恤费标准。劳动保障部门应凭火化证明审核发放进入社保人员死亡后的丧葬补助费用。　

 

（五）突出殡葬执法的主体和地位的问题

 

 

建议《殡葬法》中增加“民政部门要设立专门的殡葬管理机构，负责本行政区域内的殡葬行政管理事务”；规定各级人民政府要建立殡葬执法队伍，明确殡葬执法队伍的执法权，使殡葬执法做到有法可依。

 

 

殡葬依法行政要求执法人员必须是国家公务人员。目前，各地殡葬执法是由殡葬管理处（所）执行，由于多数殡葬管理处（所）属于事业单位，执法人员不具备国家公务人员身份，因此，殡葬执法的主体不符合法律规定。现行的殡葬管理法规缺乏对殡葬执法机构的规定，没有赋予殡葬执法队伍明确的执法权限，基层很难推进殡葬改革。

 

 

 

（六）突出生态殡葬的问题

 

 

建议《殡葬法》应明确：提倡以骨灰寄存的方式以及其他不占或者少占土地的树葬、花葬、草坪葬等生态殡葬方式处理骨灰。

 

中国受几千年封建思想的影响，旧的殡葬习俗在人们头脑中根深蒂固。过去单纯注重提高火化率的倾向并没有有效遏止死人与活人争地的矛盾，无论是经济发达地区还是经济发展相对落后的中西部地区，都要积极引导群众移风易俗，摒弃殡葬陈规陋习，提倡海葬、树葬、花葬、草坪葬等少占地或不占地的生态殡葬方式，实现从保留骨灰到不保留骨灰的转变，即第二次殡葬改革。

 

 

 

（七）突出少数民族和宗教殡葬

 

 

建议《殡葬法》应规定：火葬区的公民死亡后，除回、维吾尔、哈萨克、柯尔克孜、乌孜别克、塔吉克、塔塔尔、撒拉、东乡和保安等10个少数民族的土葬习俗应尊重外，其他的应当全部火化。自愿改革丧葬习俗的，任何组织或者个人不得干涉。”

 

 

为做好少数民族群众的丧葬工作，民政部、国家民委、卫生部《关于国务院〈殡葬管理条例〉中尊重少数民族的丧葬习俗规定的解释》（民事发〔1999〕17号）规定：“在火葬区，对回、维吾尔、哈萨克、柯尔克孜、乌孜别克、塔吉克、塔塔尔、撒拉、东乡和保安等10个少数民族的土葬习俗应尊重，不要强迫他们实行火葬”。汉族群众无论是否信教，都未改变其汉族的民族成份。因此，在火葬区，除10个少数民族公民死亡后可以土葬外，其他公民（含信仰宗教的汉族）死亡后，都应当实行火化。

 

 

（八）突出惠民殡葬问题

 

 

建议《殡葬法》规定：带火化设施的殡仪馆、火葬场应由县级以上地方人民政府投资设立并保障其履行公共服务职能。遗体接运、冷藏、火化服务由殡仪馆、火葬场等火化机构提供。火化费、遗体接运费、遗体冷藏费和骨灰寄存费等基本殡葬费用由各级政府财政埋单。禁止由社会资本投资兴建。”

 

火化是政府推行的，政府应当为火化提供基本设施，殡仪馆应当作为政府投资设立的全额拨款的事业单位，殡仪馆不能以赢利为目标，社会力量不应当介入殡仪馆。兴建殡仪馆是政府义不容辞的职责。殡葬管理作为政府的一项公共社会管理职能，本身就具有公益性，与火化有关的基本殡葬服务费用就应当由政府埋单。况且，全国很多地区都已出台了相关的惠民政策，实行基本殡葬费用由政府埋单。

 

 

 

（九）突出公墓使用期限的问题

 

建议《殡葬法》应明确规定：除了具有历史、科学、文化意义和传统教育意义的墓地外，其他的墓穴均纳入循环使用的范围。同时，明确墓穴购买者只有墓穴土地使用权，而没有所有权。购买墓穴的价格只包括成本费及20年墓地使用费，而不含永久墓地使用费。若继续使用，应续交墓地使用费，以20年为一个期限，并统一收费标准。墓地使用费包括对墓地的维护、卫生和绿化美化等费用。

 

 

《殡葬管理条例》第11条规定：“严格限制公墓墓穴占地面积和使用年限。按照规划允许土葬或者允许埋葬骨灰的，埋葬遗体或者埋葬骨灰的墓穴占地面积和使用年限，由省、自治区、直辖市人民政府按照节约土地、不占耕地的原则规定。”《湖南省实施<殡葬管理条例>办法》第21条规定：“墓穴的使用时间为20年。逾期继续使用的，应当重新办理使用手续；逾期未办理手续的，作无主墓穴处理。”《公墓管理暂行办法》第16条规定：“经营性公墓的墓穴管理费一次性收取最长不得超过20年。”由于相关政策法规可操作性不强，导致人们对墓穴的所有权及使用年限存在很大误解，主要表现在：一是所有权和使用权的问题上存在误区。人们误认为购买墓穴的价格包含了成本费、使用费及配套设施费，就等于购买了墓穴的所有权和永久使用权。因此对续交墓地使用费有极大的抗拒心理。其实，人们购买墓穴实际上只购买了公墓的20年的使用权，并没有购买墓穴的土地所有权（即拥有产权），购买人应及时主动地交纳墓地使用费。但实际操作中，执行20年使用期的规定难以落实。据了解，很多人在经营性公墓购买的墓穴最早的已超过了20年，由于不少逝者亲属地址或电话都已变更，根本无法联系上，即算联系了当事人，有的家属也拒绝交纳墓地使用费。二是使用年限的问题。全国各地规定公墓使用权年限没有统一，大部分的公墓使用权还都在20年以上,其中山东20年，江苏30年，河南50年，上海70年等等。就湖南而言，法规只规定了20年的使用权限，20年使用权过后怎么办无具体规定。在实际操作中，各地公墓与购买人均签订了购墓合同，约定墓地使用权限为20年，20年到期以后，双方签订协议，根据协议规定来收取墓地使用费，但收费标准不一，价格相差悬殊，容易造成混乱。

 

 

（十）突出对违规土葬处罚的问题

 

由于现行《殡葬管理条例》没有规定对违规土葬遗体如何进行处理，导致违规土葬遗体难以处理，殡葬改革难以落实到位。

 

 

（十一）突出火化的问题

 

死亡登记事实行为的确认主体是行政机关或医疗机构。死亡登记证明作为一种证明文件，它体现了国家对自然人死亡的认可和对社会的公示，具备法律效力。对实行火化的遗体的死亡登记证明，应由公安及相关医疗机构出具，死者单位或社区、村（居）民委员会作为行政相对人无权出具确认公民已死建议《殡葬法》规定：公民在医疗机构死亡的，由医疗机构出具死亡证明。在医疗机构外死亡的，由乡镇（街道）或者或者村（社区）医疗卫生机构的医务人员现场查验确认后，出具死亡证明。非正常死亡的，由公安机关出具死亡证明。