业、殡葬行业之所以引起这么大的关注，最吸引大家眼球的可能就是所谓暴利问题。殡葬到底是否存在暴利，如何看待其暴利？殡葬话题平常主流社会不怎么讨论，如果不是因为它的暴利引起我们兴趣的话，估计大家今天也不会坐在这里。我会从两个角度来讲，一个是对现在的法律制度反思，二是就行业现在的问题跟大家研讨一下。 

    先从条例开始。这个条例立法本质上是否够，这个条例的制定背景比较有意思，长期以来，几乎对中国的殡葬立法围绕着一个理念：殡葬改革。新中国成立不久，内务部发布殡葬改革工作意见，这个意见的主旨思想是在全国推行火葬，50年代毛泽东倡议火葬，二次革命骨灰都不保留，非常彻底的唯物主义思想。1985年国务院发布了《关于殡葬管理的暂行规定》，这可以看成是我国第一个全国性的行政文件，这个规定之后，接着出现了很的问题，当时的问题比较多在哪里？一个是乱建公墓，乱埋乱葬，第二是丧事、封建迷信活动时有所抬头，第三是殡葬设备和用品、市场混乱，质量无法控制，侵害到了群众的权益。针对这三个问题，为了强化当时殡葬管理的执法力度和执法权威，健全殡葬法制体系，提高法治化水平，1997年我们就通过了《殡葬管理条例》，这个条例颁布后和1985年的暂行规定相比有一定的进步，从某种意义上讲，确立起了殡葬行业的具体制度，包括殡葬立法的宗旨、殡葬管理的方针、火葬区非火葬区划分的原则、殡葬的行政管理体制、殡葬的设施管理、丧事活动管理、殡葬设备和殡葬油品管理、法律责任等，这个条例实施到今天，十几年过去了，这个条例订立不久就有了很多争议，条例在实施过程中实施效果有一些，我们今天主要来讲一下问题：

   第一，殡葬设施没有纳入到城乡规划中。城市里随着人口膨胀，北京是一个例子，很多设施设备在增加，但殡葬设备只是在不断外迁，没有纳入到城市规划里，甚至在公墓，为什么公墓会有暴利，这与土地制度有一定的关联。

   第二，殡葬改革内容和目标存在一定程度的曲解，对殡葬改革的认识，当时直接理解为火化率越高越好，推行火化政策，把殡葬的改革最后要过渡到不保留骨灰程度，后来的立法里，其实把这个改革内容和目标进行了很大曲解，所有导致很多地方出现过一些恶性事件。

    第三，火葬区与非火葬区的划分不切实际。在《殡葬管理条例》里规定了一定的条件，但可以看到，在实践过程中也出现过由于不好划定非火葬区而不考虑当地的实际情况。

    还有是行政执法存在越位、缺位的尴尬。 

    仔细去看，还会发现很多问题，比如说这个条例跟上位法存在冲突，和其它法律法规衔接不顺畅，涉及到城乡规划法、土地管理法基本上没有衔接，殡葬立法目的是要重新审视的，对殡葬立法到底达到什么目的，并不是推行改革，立法不可能成为改革工具，殡葬改革的推动作为立法目标本身存在问题。 

    殡葬管理体制存在严重缺陷。还有政府职责需要进一步理清，目前在殡葬行业里关于政府职责问题并不是很清晰。遗体管理和死亡证明制在条例里故意简化，公墓管理也缺乏清晰思路，区分有问题，因为是通过城乡来区分的。殡葬从业成员的资质管理制度未能明确，很多把殡葬业的职责也包括在内，因为他们是殡葬从业人员。殡葬中介成为立法空白，条例里并没有对殡葬的中介服务机构进行明确。特殊人群的殡葬问题没有顾及，比如发生重大自然灾害大量死亡人口怎么处理，发生SARS这样的传染病怎么办，也没有规定突发事件的应急机制，殡葬行业自律以及殡葬协会方面缺乏规定，这个行业的自律本来是通过协会自律，但法律缺乏这方面的规定，使得协会有关方面职能得不到一定的立法支撑。当时我们对这个条例做了一个诊断。    

    在这个问题上，我对几个热点问题给大家逐步来探讨一下，当时也是我们比较头疼的几个问题：

    第一，火化改革政策到底怎么看待。从火化改革政策来看，长期以来一直被认为是殡葬改革的方向和目标，那是否还要继续推行火化，以什么方式推行火化？从我们调研来看，实际上这几年来的火化率基本上在50%左右，而我们看一些国家并不强制推行火化政策的，他的火化率肯定也是这个水平，如果别人选择通过其它的方式，并不是强制推行，可能也达到一定的目标。火化争议为何这么大？当时理由有很多种，首先是可以节约土地，这是一个重要的理由，认为中国目前人均可利用的土地资源非常稀少，认为这几年以来，由于火葬之后可以节约用地；第二认为可以节约木材；第三，火葬的推行有利于公共安全，认为人的遗体本身就是一个巨大的定时炸弹，处理不好会导致疾病流行，通过火葬可以避免群体性的卫生事件发生；第四认为火葬有利于人们观念的改变，这是当时推行火葬非常重要的一些理由。另一方面反对意见也非常尖锐，说节约土地，实际上并没有节约，因为火化只是解决了遗体的处理方法，并没有解决遗体的安葬，所以在很多地方会出现把骨灰盒用大的墓穴进行土葬，火化也不见得省木材，因为火化后的骨灰还是放在棺材里的，而火化本身也会消耗很多能量，比如汽油、石油，也是很高的成本，有很多反对意见，最基本的反对意见在于火化跟中国传统的墓葬方式不相吻合，对中国大多数公民来讲还是愿意选择入土为安的方式。

   争论非常尖锐，从我们调研来看，如果现在要改变火葬的方式可能性非常小，为什么？从80年代开始甚至在以前我们一直在推行火葬方式，逐渐改变着人们的观念，比如现在有些人火化以后，不见得去墓葬，可能采取海葬、花葬、集体葬等等，如果不推行火葬，有人担心这个观念会回潮，原来所做的一些贡献就全部化为乌有了。第二我国殡葬改革进行了几十年，相对来说有完善的体系甚至包括一些设施，现在为了养这个火化场，在某种意义上也要推行火化。一些物质和观念的改变，火葬方式会进行下去，在公墓政策上难度很大。回过头看一下《殡葬管理条例》第2条规定“我国殡葬管理的方针是“积极地、有步骤地实行火葬，改革土葬，节约丧葬用地，革除丧葬陋俗，提倡文明节俭办丧事。”这里讲的是合理、积极的、有步骤的，但现实生活当中变成了强制推行，这种做法有违条例规定，从我们的研究来看，火葬推行应该是因地制宜，不能完全划分，我们去贵州比较偏远的地方，山区树林特别好，如果在那边土葬的话一点问题没有，因为人口没那么密集，但也划了火化区，什么概念？特别离谱的个案是死亡的地方到最近的火葬场可能几百公里，把他运过来，火化完了再运回去，再去墓葬，这中间花的成本非常高。城市由于土地的高度稀缺可以推行火葬，农村可以提倡火葬，但不能够强制，有条件的地方鼓励一些跟本地区相适应的墓葬方式。 

     第二，火化殡葬基本费用是否需政府买单。如果不推行火化，一般殡葬的基本费用是否应该由政府买单，北京出台了规定基本费用政府全部买单。我当时做了一个不太妥当的类比，政府强制推行义务教育，那政府就为义务教育买单，高等教育和职业教育没有强制就不需要买单，殡葬也是这样，如果强行推行火化，那有关费用就应该由你来买单，基本费用由政府来买单，其它费用由个人来负责。中国每年死亡人数是800万——900万之间，火化率是50%左右，调研中发现基本费用在1000块左右，运送遗体、火化、骨灰盒，因此，一年的基本费用大概40亿，有些地方已经开始实施这种制度，但政府买单还会涉及到很多问题，比如说政府买单之后，有些服务是属于市场机制来选择的，比如说守灵问题，守灵可能要租用殡葬里的小场所，那个价位很高，有的地方风俗比较讲究，三天守灵，或者时间更长，这种费用该由自己来担。骨灰盒的问题，大家对骨灰盒的暴利有很大的愤慨，骨灰盒价格有很大差异，从几百块一个一直到几万块一个，在所有的殡仪馆都可以看到，人在那个时候消费处于非理性状态，尤其是至亲死亡时肯定想买一个非常好的骨灰盒，当然便宜也有，价值相当就可以，骨灰盒采购的价格跟你出的价格之间不能悬殊太大，否则那就是暴利，讲骨灰盒贵时不能单独说骨灰盒贵，而是看他到底提供哪一类型的骨灰盒。还有服装问题、随葬物品等，这都属于自由选择问题，对于后者来讲，政治只是引导，可以提倡从简办丧事，没有办法说只能选择基本服务，现在的问题是殡葬公共服务不能够满足我们的需要。大家如果到殡仪馆订一个场所很困难，限定得很死，想办一个像样的追思会，可能性很小，基本上就在那儿转一圈，仪式就办完了，缺乏对逝者的尊重。如果殡葬服务设施多元化、充足的话，这个丧事办得不见得奢华，但非常有人性化，现在有关地方政府已经开始推行基本丧葬费用政府全买单的问题，但这个方式不能剥夺家属的选择。 
  

    第三，殡仪馆包括殡仪设施是否允许民间资本进入。我国殡葬管理条例早就规定外资可以进，某种意义上来说，民间资本可以进入殡葬，但实践中，殡葬主管部门在某种程度上是反对带火化设施的殡葬设施允许民间资本进入，主要担心火化会毁灭罪证，唯有国有资本来支撑才不会出现这个问题，但我觉得这个理由站不住脚，因为从所有质权结构分析是否一定会出现毁灭罪证的违法行为是没有逻辑上的关系，我们完全可以通过允许民间资本进入，同时加强国家有关部门监管，从人的死亡到墓葬环节加强监管，可以派出专业人员进行监督，对他们的日常工作进行检查就可以，所以民间资本进入火化设施殡仪馆在法理上不存在任何障碍。 

  
    第四，公墓是属于基础设施还是过渡性设施，为什么说这个问题？政府做城乡规划时，如果看成基础设施时，要根据人口规模以及死亡率确定一定比例的土地，如果看成过渡性设施，在城乡规划中进行，土地使用上会进行很大的限制，从现实情况和中国传统文化和世界习惯来看，公墓属于基础设施的一种，公墓基础设施定位也必须建立在实现有效循环利用的基础之上，以不增加或者以一种非常缓慢的增加公墓总体用地的形势，使公墓作为城市的一种基础设施保留下去。从当前来看，现在公墓用地情况非常混乱，有些属于建设用地使用权，而且是出让的，住宅率使用权出让是70年，还有一种是属于集体土地，还有是林地，甚至有一些原来政府划拨其它用途用地的也被来用公墓开发，这样一种非常混乱的土地制度之后，在土地供应方面非常不规范，而且土地供应跟需求之间是严重脱节的，人为造成公墓用地的稀缺，从而推高了公墓价格。 

    越认为是过渡设施越会造成公墓价格虚高，另外，公墓不见得是跟土地利用是矛盾的对立，公墓是传承文化的很好载体，美国有一些非常好的公墓，不仅成为了城市非常难得的绿地公园，为市民提供了良好的休闲场所，同时包含了美国百年文化的人物博物馆，再加上其中富含美国百年国家文化的脉络底蕴，这已经成为美国宣扬自己的国家意识形态，形成国家历史氛围的重要组成部分。中国很多公墓让人很失望，我看完之后觉得就是水泥构筑的场地，特别整齐，如果从远处看过去就是白花花一片，当然有些公墓在实现园林化、生态化、工业化的特征。如果把公墓看成基础设施的话，然后在墓穴的选材上不要选大量的石材，石材很贵，都是进口的，木材省了，但石材浪费得挺厉害，我们可以从墓穴建筑材料的标准上，尽可能使用环保的或者可降解的材料，中国人口这么多，有史以来也是几千年的文化，我也没看到中国死的人数把活人土地给占没了，但为什么今天会面临这样的问题？就是因为我们现在墓穴的材料跟以前相比真是不得了，现在墓穴材料是金刚石、大理石，都是不可降解的材料，并不是说公墓不重要，而是怎么去调整建筑的标准，用材选用的问题。

    公墓作为基础设施保留的话，并不意味着要大张旗鼓去扩展公墓的面积，相反把公墓基础设施精致化和以循环利用为前提。可以代继，一般30年可以代继，如果将墓穴使用期限定得稍微合理一点，后人可循环使用，现在公墓已经出现了骨灰没人认领的情况，公墓如果做基础设施保留的话，价格肯定会有考量，后面就会拿走，公墓基础设施要考虑到可循环利用问题。 

    上海已经出现了死墓危机，没有空穴可以提供，如果不循环使用，意味着这个墓穴已经变成了一块死墓，开发者开发完，前期资本拿走，就走了，墓地后续管理没人接手，怎么处理？如果把公墓定位在基础设施这个位置，实际上能够实现对公墓土地的最好利用，从取消基准到合理利用为基准，这是一个；第二，可以通过国家划拨方式，不采用出让方式，途径正当，法律依据充足的去实现殡葬土地最大价值。现在还有一部分，如果真的是用70年的使用权从国家那里出让获得的话，土地出让金很贵，但墓穴不像房地产，房地产开发周期有长有短，会卖出去，但墓穴有时不可能卖出去，要提供死亡证明，殡葬拿下来之后，有一个非常漫长的过程逐步进行销售，回收资金，这个过程很漫长，如果还是用房地产开发的土地利用方式，跟殡葬用地完全不相匹配。将殡葬用地纳入城乡建设规划之后，实现对殡葬用地的科学有效的管理，实现土地价值，利用划拨我觉得更合适，这有利于降低公墓价格，当然有些不见得是土地创新，比如林地，林地是通过什么方法来做？不改变林地的表面状况而是通过空间的方式进行，还有是集体用地，集体用地因为没有国家征收途径，本来农村允许建造公益性墓地，为本村提供，但基本上这样的墓地一部分提供给农民，另一方面向城市出售的，价格比经营性墓地便宜不少，吸引了不少人去购。 

    第五，殡葬是否存在暴利？从整个殡葬行业的三个不同环节来看，首先是遗体处理环节，也就是殡仪馆领域，目前由于政府管制有力，各地对这块通常都是财政补贴，政府指定下的价格，进行价格限制，综合调研我们发现，黑龙江、贵州、上海三个地方的价格在第一环节不存在暴利问题，甚至在火化环节存在亏损，有政府补贴才可以，另外从调研反映情况来看，有些成本不太正常，有些非正常死亡遗体的寄存，各个殡仪馆都有，比如交通事故、不明之死，放在那里，也没人认领，殡仪馆也不敢火化，每天的冷藏费用挺高。

    总体而言，在殡仪馆和火葬环节里，由于存在政府的指导价格和指定价格问题，所以并不存在暴利问题，其次从殡葬用品、殡仪服务中介和殡仪宴席，从市场化更加占主流的环节来看，由于殡葬消费具有非理性、快速性、刚性的特点，使得不法商家会利用政府监管不足，商家信息不对称，以次充好，虚抬价格，使得殡葬用品、殡仪服务中介、殡仪宴席存在暴利。

    第三个环节，主要是公墓用地埋葬方式，国家一方面限制公墓用地土地，导致公墓用地非常稀缺，另一方面由于非正式的渠道，使得有些人没有成本也能拿到公墓用地，国家所有的土地价值根本没有在成本里体现出来，一般来说土地价格占总价格的一成左右，当发生死墓危机时，已经提前赚取土地利润，公墓的超高价格的经营者已经抽身而退了，政府继续来投入又会造成很大的财政压力。在公墓环节上，一方面公墓价格的确是超高的，尤其是在当地所在地经济发展水平明显失衡地，另一方面我们会发现整个公墓在成本上是低廉的。再一个是国家对公墓用地的严格限制，现实中不少人如果通过其它手段拿到用地的话，该领域的超额利润没有办法通过公墓方式去分享，综合这几个方面的原因，公墓这个环节不仅是暴利，而且是无社会价值的纯私人化暴利环节。 

    目前放在行政法规的层面上，还是效力等级规制，因为殡葬工作会涉及到很多根本问题，比如土地问题、行政许可、行政处罚等问题，如果规制殡葬自身的文件只是刚才讲的那些文件处于同样等级的行政法规，那么在协调这些法规上，将是一项成本非常浩大、处事比较复杂的工作，而且行政法规更新速度比较快，殡葬领域的工作所涉及的殡仪馆等都是长期性的设施，如果涉及这些规定，配合其它行政法规协调变化，显然不利于殡葬的长期确定。其次，从比较法的视角来看，很多国家都是通过法律的方式来固定一些殡葬管理的具体规则。第三，殡葬涉及到每个人人格、名声权利基本领域，应该以法律形式强调上升到宪法人格权利的高度，从我国实际情况来看，关于人的生命权利方面有很多法律，对人的死亡以及入葬，人格意义依然存在，所以将殡葬上升到法律层面也是对人权的一个更好保护。 

    其实殡葬处于社会边缘地带，与每个人相关。有人说过生命中所有事件都是概率问题，除了死亡。殡葬立法要考虑文化、传统、伦理、习惯等诸多因素，在殡葬每个条款的拟定上都要综合考虑，而不光是一种价值取向的问题。殡葬行业是社会公共服务事业，但并非需要政府全包承揽或者强调服务机构非营利性问题，在外国机构营利和非营利上并非一刀切，都是市场选择的结果，政府相关的支持有不同政策，同时身份向公众公示，在这些领域里，他们可能各得其所，大量设施还是以非营利方法进行，但对有特殊需要的死者家属，他们可能也会选择一些营利性的方式，殡葬中介服务机构这块其实是营利性的，所以我们不能说，以简单的营利和非营利做这样的区分，现行的殡葬条例无法承担此任，所以管理体制问题一定要提到层面上，现在殡葬行业管理体制带有非常浓重的计划经济色彩，而且政事不分特别明显，基本上是七块牌子一套人马，政府在这里面是仲裁者、规则制定者又是运动员。 

    第二个是规范服务机构的行为，从死亡到最后墓葬，从每个环节所参与的主体资格，我们都定位服务机构，它的行为规范要有，我们现在缺乏这方面的行为规范。 

    第三是普通公众的行为问题，这需要一定的引导。殡葬领域事关人的情感、文化传统伦理等，很多时候行为都处于非理性的行为，非理性的选择，我们是不是应该有一定的规范来指引，这也是需要的。 

    整体而言，目前立法无论是效力等级、框架、乃至具体的规则、规范已经无法适应现实需要，无法及时提供秩序需要。