近年来，墓地上的权益纠纷频频发生，根本原因在于墓地的权利属性不明。我国物权法尚未明确物权性墓地使用权，学界对于墓地的民法保护研究亦显不足。债权性墓地使用权在对墓地所有权的限制、权利期限、征收补偿、权利转让等方面存在较大的缺陷，不能支撑对墓地的有效保护，需要确立物权性墓地使用权。当前，可利用民法解释学将墓地使用权解释为建设用地使用权的特殊种类，以弥补现有制度资源的不足，《物权法》修订时可在用益物权中确立墓地使用权，以协调和消除墓地上的权益冲突。

一、问题的提出

人与动物均不免一死，但两者的重要区别在于只有人死后才会有墓地。①死者是昨日的生者，生者是明日的死者。死是生命的归宿，“不孝之罪，莫大乎不葬其亲”，②历朝历代，上至君王下至百姓，均非常重视入土为安的礼制要求及对墓地的保护。时过境迁，殡葬方式发生了极大的变化，改土葬为火葬，直接改变的是国人的丧葬习俗，但墓地仍未消失，墓地还将是人们生活中不可或缺的组成部分。现代文明不仅要求人在世时享有满足基本生存条件的居住环境，死后还要有长息之所。

坟墓由坟和墓构成，“高者曰坟，封者曰家，平者曰墓”。③坟是位于地面以上的部分，墓是用于存放死者骸骨或骨灰的部分，位于地面以下，是坟墓的核心。本文所称的墓地是指坟墓所在的土地，既包括坟墓直接占用的地块，也包括坟墓周围与其有密切联系的地块，但并不包括古墓及古墓葬。④目前我国墓地纠纷频频发生，主要涉及墓地与土地承包经营权的冲突，@墓地与毗邻土地的相邻关系矛盾及因公共利益需要迁坟而引发的补偿纠纷等等，并且，经营性公墓已经涉及20年使用期限的墓地续收管理费问题，墓地或墓穴的买卖纠纷，@在安放公墓期间死者遗骸等遭盗损，死者家属向公墓经营者索赔的问题等也时有发生。⑦各种权利冲突根源在于墓地民法保护的缺位和墓地的权利属性不明，在民事法律层面上并没有对墓地的权利做出清晰的界定，致使墓地上的权利时常遭受土地承包经营权人、宅基地使用权人和建设用地使用权人等权利人的侵害。

坟墓重要的功能之一在于为死者的遗骸、遗骨或骨灰提供存放和保护，墓地是坟墓的物质载体。物理上，坟墓不能脱离墓地而存在。法理上，对于墓地和坟墓的保护，直接维护的是相关权利人的所有权或者使用权，间接保护了死者的遗骸、遗骨或骨灰。任何侵犯墓地、坟墓及死者的遗骸、遗骨或骨灰的行为，不仅侵犯了相关权利人的物权，而且造成了生者的精神痛苦，对于墓地和坟墓的保护，表面维护的是相关权利人的墓地所有权或者使用权，实际保护了死者的遗骸、遗骨或骨灰，应该在法律上对三者进行完整保护。没有土地的人基于一定的法律关系而对他人的土地有占有、使用、收益的权利，称为土地利用权。依取得的土地利用权的性质不同，土地利用权可以分为物权性质的土地利用权与债权性质的土地利用权。⑧墓地土地利用权，即为墓地使用权。在法律关系上，墓地所有权人与坟墓所有权人经常一致，为同一法律主体，但是墓地和坟墓毕竟是两种不同性质的物，其所有权人可以不一致。在墓地所有权人与坟墓所有权人不一致的情况下，逻辑上，坟墓所有权人对墓地应享有墓地使用权，该墓地使用权的性质可以是物权性的，也可以是债权性的。在我国，由于土地所有权与使用权相分离，明确墓地使用权的性质成为必然。因此，笔者认为墓地的权利属性实际上是墓地使用权的权利属性，其为债权抑或物权，在法理上均可，至于一国法律选择何种权利方式以保护墓地使用权，属于价值衡量的立法政策问题，但两者在对权利人权益的保护范围和深度上有较明显的区别。基于契约自由的原则，债权性墓地使用权往往受到具有经济优势地位的所有权人严苛条款的限制，同时在对所有权限制、权利存续期限、转让性、征收补偿等方面均存在不足，而物权性墓地使用权能较好的解决上述问题。本文拟就此展开初步探讨，以明晰适合我国的墓地权利定位。